De Nederlandse wet en ouderverstoting

Recht op omgang

Het recht op omgang geldt niet alleen voor de gezaghebbende ouders. Artikel 8 EVRM beschermt het recht op "family life" (familie leven) en op basis daarvan is bepaald dat ook niet ouders recht kunnen hebben op omgang. Hierbij kun je denken aan grootouders, personen waarmee de kinderen samenwoonden, broers en zussen, pleegouders waar het kind lange tijd heeft verbleven, etc..

In de Nederlandse wet: 1:377a BW zegt namelijk letterlijk “Het kind heeft het recht op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat.”

Indien er sprake is van eenhoofdig gezag heeft het kind op grond van de wet recht op omgang met zijn niet-verzorgende ouder en andersom heeft de niet-verzorgende ouder recht en de plicht tot omgang met zijn minderjarige kind(eren). Dit wettelijke uitgangspunt vloeit voort uit Artikel 377a Burgerlijk Wetboek Boek 1 (1:377a BW).

De wet zegt dus duidelijk dat een kind in principe recht heeft op omgang met beide ouders. In principe, want volgens artikel 1:377a BW zijn er ook uitzonderingen. Omgang door de uitwonende ouder kan door een rechter ook worden beperkt indien:

Artikel 1:377a BW lid 3

De rechter ontzegt het recht op omgang slechts, indien:

  1. Die omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
  2. de ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
  3. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder of met degene met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat heeft doen blijken, of
  4. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

Met name punt 4 is lastig, te vaak worden hier de klemcriteria naar voren gebracht, een voortvloeisel uit het maatwerk dat rechters sinds 2009 (gelijkwaardig ouderschap) mogen hanteren. Echter, een rechter is niet opgeleid om maatwerk te kunnen leveren; heeft slechts geleerd om de kaders van de wet toe te passen. Gebrek aan volledige invulling van de wet en gebrek aan kennis van de verschillende vormen van kindermishandeling maken onze rechtspraak momenteel bewust handelingsonbekwaam, met alle gevolgen van dien.

(Gezamenlijk) gezag:
Het Burgerlijk Wetboek kent op dit moment een aantal verschillende vormen van ouderlijk gezag:

  1. Als een gehuwde vrouw een kind krijgt heeft ze automatisch samen met haar man het gezamenlijk gezag over dat kind.( 1:251 BW)
  2. Als een ongehuwde vrouw een kind krijgt dan oefent zij alleen het gezag over dat kind uit ( 1:252 BW)
  3. Als een ongehuwde vrouw een kind krijgt en de vader wil mede het gezag dragen dan moeten ze daartoe een verzoek doen en laten inschrijven in het voogdijregister van het kantongerecht ( 1:252 BW)
  4. Als een van beide ouders komt te overlijden heeft de overlevende ouder automatisch van rechtswege het gezag over het kind (de kinderen) indien hij dat voor overlijden van die ouder ook al had. ( 1:253f BW)
  5. Als de ouders zijn gescheiden behouden beide ouders het gezag TENZIJ één van de ouders aan de rechter vraagt om alleen het gezag te mogen uitoefenen (en dat toegekend wordt uiteraard)

Samengevat: Tijdens een huwelijk hebben ouders allebei gezag (art. 1:251.1 BW), na het huwelijk houden ouders allebei het gezag (art. 1:251.2 BW) MITS er dus door een van beide ouders eenhoofdig gezag wordt aangevraagd en de rechter dat heeft toegekend (art. 1:251a BW)

Nog meer over gezag: artikel 812 Wetsboek Burgerlijke Rechtsvordering (WBRv)

Artikel 253s

  1. Indien het kind met instemming van zijn ouders die het gezag over hem uitoefenen, gedurende ten minste een jaar door een of meer anderen als behorende tot het gezin is verzorgd en opgevoed, kunnen de ouders slechts met toestemming van degenen die de verzorging en opvoeding op zich hebben genomen, wijziging in het verblijf van het kind brengen.
  2. Voor zover de volgens het vorige lid vereiste toestemmingen niet worden verkregen, kunnen zij op verzoek van de ouders door die van de rechtbank worden vervangen. Dit verzoek wordt slechts afgewezen indien de rechtbank dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk oordeelt.
  3. In geval van afwijzing van het verzoek is de beschikking van kracht gedurende een door de rechtbank te bepalen termijn, welke de duur van zes maanden niet te boven mag gaan. Is echter voor het einde van deze termijn een verzoek tot ondertoezichtstelling van het kind, dan wel tot beëindiging van het gezag van een of beide ouders aanhangig gemaakt, dan blijft de beschikking gelden, totdat op het verzoek bij gewijsde is beslist.

Samengevat: "gezinsleden die gedurende minimaal 1 jaar met instemming van de ouders het kind opvoeden en verzorgen"

Artikel 265b

  1. Indien dit noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige of tot onderzoek van diens geestelijke of lichamelijke gesteldheid, kan de kinderrechter de gecertificeerde instelling, bedoeld in artikel 1.1 van de Jeugdwet, die belast is met de uitvoering van de ondertoezichtstelling op haar verzoek machtigen de minderjarige gedurende dag en nacht uit huis te plaatsen.
  2. De machtiging kan eveneens worden verleend op verzoek van de raad voor de kinderbescherming of op verzoek van het openbaar ministerie. De raad voor de kinderbescherming of het openbaar ministerie legt bij het verzoek, bedoeld in het eerste lid, het besluit van het college van burgemeester en wethouders, bedoeld in artikel 2.3, eerste lid, van de Jeugdwet over.
  3. De kinderrechter kan in afwijking van het tweede lid een machtiging tot uithuisplaatsing verlenen zonder dat het college van burgemeester en wethouders een daartoe strekkend besluit heeft genomen, indien het belang van het kind dit vergt.
  4. Voor opneming en verblijf als bedoeld in artikel 6.1.2, eerste lid, of 6.1.3, eerste lid, van de Jeugdwet is geen machtiging als bedoeld in het eerste lid vereist, doch een machtiging als bedoeld in genoemde artikelleden. Deze machtiging geldt voor de toepassing van artikel 265a als een machtiging als bedoeld in het eerste lid.

Samengevat: "een gecertificeerde instelling" (die niet eens een beschikking nodig heeft maar slechts een machtiging!)

Artikel 326

  1. Kinderen die onder voogdij staan van natuurlijke personen, kunnen onder toezicht worden gesteld.
  2. Op deze ondertoezichtstelling is afdeling 4 van titel 14 van overeenkomstige toepassing, met dien verstande nochtans, dat de ondertoezichtstelling en de verlenging daarvan ook door de voogd kunnen worden verzocht.

Samengevat: "kinderen die een ondertoezichtstelling hebben van een voogd"

Politie/ binnentreden/kind ophalen:

Lid 1 van artikel 812 de volgende personen de politie inschakelen om een minderjarige "op te laten halen"

  1. Iedereen die een geldige beschikking heeft waar dit in beschreven staat (die gezagsuitoegfening)
  2. gezinsleden die gedurende minimaal 1 jaar met instemming van de ouders het kind opvoeden en verzorgen
  3. een gecertificeerde instelling
  4. kinderen die een ondertoezichtstelling hebben van een voogd

De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven.

Dit artikel uit de politiewet (art 3 PW) stelt ..."in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels"... Als we deze zin ontleden dan hebben we een paar bestandsdelen:

  1. in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag en
  2. in overeenstemming met de geldende rechtsregels

Geregistreerd partnerschap: een geregistreerd partnerschap is gelijkwaardig aan het huwelijk (1:80a BW, Titel 5A, staatsblad 324 – 1997 - pdf - 30 kb. Pas na inschrijving in het gezagsregister bij het kantongerecht is het gezag rechtsgeldig.

Scheiding:

Bij een scheiding waar kinderen bij zijn betrokken zijn ouders verplicht een convenant en een ouderschapsplan te overleggen of op te maken. (art. 815 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvorming (WBRv)) In dit ouderschapsplan staat in ieder geval de manier waarop de (ex)-echtgenoten de zorg- en opvoedingstaken zoals bedoeld in art. 1:247 BW, verdelen of het recht en de verplichting tot omgang, bedoeld in art. 1:377a BW, eerste lid, vorm willen geven.

Waarde van een ouderschapsplan is nihil. Zo lang beide partijen zich er aan houden is er niets aan de hand. Maar Geschillen moet een ouder voorleggen aan de rechter art 1:253a:1 BW. Volgens artikel art 585 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (WBRv) is het niet houden aan een regel op zich al wel een onrechtmatige daad en KAN een rechter daar wel een sanctie voor opleggen, maar er staat geen enkele sanctie beschreven in de standaard ouderschapsplannen.

Advies Herken Ouderverstoting: laat het convenant en het ouderschapsplan bekrachtigen door de rechter middels een beschikking. Zeker als jullie het nu nog ‘goed’ met elkaar kunnen vinden…

Vraag: Als het enigszins kan, spaar dan uit op de mediator en consorten door samen een ouderschapsplan te schrijven. Er zijn genoeg standaard plannen te vinden op het internet.

Probeer je bij een mediator tot afspraken te komen, maar heb je het idee dat het niet opschiet? Meteen stoppen en de 1 a 2 belangrijkste rechtszaken te voeren, die je kunt voeren in belang van jouw kind.

  • verkrijgen/behouden gezamenlijk gezag
  • Omgangsregeling

Waarbij het van groot belang is te letten op een boetebeding, een dwangsom richting de ouder die zich niet aan de afspraken houdt. (neem dit ten alle tijden op in het ouderschapsplan. Focus: doe dit liefst in 2 fases en haal er verder niets bij.

Straf recht om omgang garant te stellen?

En TOCH zijn er intussen enkele uitspraken van bijvoorbeeld artikel 279 WvSr waarbij een ouder is veroordeeld wegens onttrekking ouderlijk gezag. Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:PHR:2005:AR8250.

Het is niet vreemd dat vooral bij art. 279 heel erg terughoudend wordt vervolgd als je dit weet. De wetgever heeft simpelweg nooit de bedoeling gehad conflicten binnen een echtscheiding uit te vechten via het strafrecht omdat er volgens hem voldoende dwangmiddelen zijn die de rechtbank of het hof op kan leggen. De praktijk is echter anders weten we intussen en ik durf wel te stellen dat deze houding een van de oorzaken is van ouderverstoting. Procedures duren niet weken maar maanden en soms zelfs jarenlang, tijd die een verstoter zijn gang kan gaan, tijd die een verstotende ouder zijn of haar kind simpelweg niet ziet (en tijd die die ouder dus ook niet heeft!)

Op 30 oktober 2018 is er een rectificatie gekomen op deze OM-richtlijn. Deze rectificatie houdt de volgende tekst in:
Rectificatie richtlijn voor strafvordering onttrekking minderjarige aan het wettig gezag

In de richtlijn voor strafvordering onttrekking minderjarige aan het wettig gezag (2018 R003), afkomstig van het College van procureurs-generaal, en gepubliceerd in Stcrt. 2018, 12 maart 2018, nr. 13539 is tweemaal in de beschrijvende tekst opgenomen dat het strafrecht als ultimum remedium wordt ingezet.

In de praktijk leidt dit tot onduidelijkheid en zorgen over het niet-optreden van het Openbaar Ministerie bij strafbare onttrekkingen. Om verwarring te voorkomen wordt in de inleidende beschrijving de zin ‘het strafrecht dient in die zaken ingezet te worden als ultimum remedium’ geschrapt. Ook in de richtlijntabel bij categorie 1 wordt de zin ‘Het strafrecht wordt in de zaken in deze categorie als ultimum remedium ingezet’ geschrapt.

De werkinstructie die de politie hanteert: Wanneer er een omgangsregeling is, levert het niet terugbrengen onder de hoede van de verzorgende ouder of het niet meegeven van het kind door de verzorgende ouder het strafbaar feit artikel 279 WvSr op. Aangifte hiervan moet worden opgenomen. Vraag bij het opnemen van een aangifte uit welke civiele maatregelen al zijn genomen. Het OM kan op die manier afwegen of er nog mogelijkheden zijn voor civiele maatregelen of dat tot vervolging wordt overgegaan.

Bovenstaande geldt voor ouders, die in Nederland wonen, en waarbij geen risico is dat kinderen mee naar het buitenland worden genomen.

Aangifte art. 300 WvSr.

Artikel 300 WvSr omvat Mishandeling in de breedste zin van het woord, (dus ook (ex-) partnergeweld. 
Art. 300 WvSr luidt als volgt:

  1. Mishandeling wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie.
  2. Indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft, wordt de schuldige gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.
  3. Indien het feit de dood ten gevolge heeft, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.
  4. Met mishandeling wordt gelijkgesteld opzettelijke benadeling van de gezondheid.
  5. Poging tot dit misdrijf is niet strafbaar.

Hoge Raad (HR) , ons hoogste rechtsorgaan (rechtbank) is er een uiteindelijk een definitie tot stand gekomen en die luidt:

Onder “mishandeling” i.d.z.v. art. 300 Sr moet worden verstaan het opzettelijk aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn, het opzettelijk benadelen van de gezondheid alsmede – onder omstandigheden – het opzettelijk bij een ander teweegbrengen van een min of meer hevige onlust veroorzakende gewaarwording in of aan het lichaam, e.e.a. zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat.

Als uw kind dag in, dag uit geïndoctrineerd wordt, zaken hoort over vader zoals eerder genoemd, dan kan niemand zich voorstellen dat dat kind zich daar happy bij voelt en dan zitten we dus aan art. 300 lid 1 waar je aangifte van kunt doen. Vervolgens is er NOG een onderdeel van art. 300 wat de aandacht waard is, lid 4: met opzettelijke mishandeling wordt gelijkgesteld de opzettelijke benadeling van de gezondheid.

Om te beginnen, de definitie van kindermishandeling die al wezenlijk anders is dan die van artikel 300 WvSr. Deze definitie, afkomstig uit artikel 1 van de jeugdwet luidt:

Kindermishandeling: elke vorm van voor een minderjarige bedreigende of gewelddadige interactie van fysieke, psychische of seksuele aard, die de ouders of andere personen ten opzichte van wie de minderjarige in een relatie van afhankelijkheid of van onvrijheid staat, actief of passief opdringen, waardoor ernstige schade wordt berokkend of dreigt te worden berokkend aan de minderjarige in de vorm van fysiek of psychisch letsel

Wet verplichte meldcode huiselijk geweld en kindermishandeling voor een aantal zorgprofessionals. De volgende hebben zich er in ieder geval aan te houden:

  • Gezondheidszorg
  • Onderwijs
  • Kinderopvang
  • Maatschappelijke ondersteuning
  • Jeugdhulp
  • Justitie

 Jurisprudentie

Bronnen:

Delen van dit artikel zijn © www.verstotenouders.nl. Voor het volledige artikel en de originele tekst: klik op deze link. Met vriendelijke dank aan de originele auteur en het mogen gebruiken van delen van zijn teksten.