Op 1 maart 2009 is de ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’ in werking getreden. Hierin wordt tot uitgangspunt genomen dat een kind na scheiding recht heeft op omgang met en verzorging door beide ouders. De wet verplicht ouders om bij de scheiding een ouderschapsplan op te stellen waarin zij regelingen treffen voor de toekomstige verzorging van het kind. Gezamenlijk gezag van beide ouders is steeds het uitgangspunt. Slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan een ouder nu uit het ouderlijk gezag worden gezet.

Volgens de wet (artikel 1:247 Burgerlijk Wetboek) houdt het ouderlijk gezag de verplichting in om de ontwikkeling van de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen en heeft het kind recht op gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders. De regering heeft met dit wetsvoorstel beoogd in de wet te verankeren dat beide ouders na de scheiding verantwoordelijk blijven voor de verzorging, opvoeding en ontwikkeling van hun kinderen. Volgens de regering met de volgende (vrij simpele) achtergrond:

“Het is immers in het belang van het kind dat het contact heeft met beide ouders.”

De wet is in grote lijnen gebaseerd op een initiatiefwetsvoorstel dat er van uit ging dat gelijkwaardig ouderschap ook inhield het recht om op gelijke wijze de kinderen te verzorgen, oftewel dat er sprake zou zijn van co-ouderschap, tenzij er sprake zou zijn van een daadwerkelijke praktische belemmering in de uitvoering hiervan. Velen meenden ook dat de uiteindelijke wet op deze wijze geïnterpreteerd diende te worden. De minister heeft echter later toegelicht dat het recht op gelijkwaardig ouderschap niet automatisch moet worden vertaald in 50/50- tijdsverdeling tussen de ouders. In de praktijk zou maatwerk de oplossing zijn en niet een verplichting om de kinderen 50 % van de tijd te verzorgen.

Als ouders in staat zijn om goed te communiceren over de kinderen, dan is er vaak geen probleem met de verdeling van de zorgtaken. Het idee dat moeder thuis blijft en voor de kinderen zorgt en de man werkt is een lang achterhaald idee en met ouderschapsverlof, thuiswerken en flexibele uren zijn vaders tegenwoordig veel meer betrokken bij de opvoeding. Co-ouderschap is dan ook in veel gevallen praktisch mogelijk en door veel ouders gewenst.

De ‘klassieke’ omgangsregeling van eenmaal per twee weken wordt ook door veel rechters niet meer toegepast. De vraag was echter hoe de rechterlijke macht het recht op gelijkwaardig ouderschap zou interpreteren. Er is immers een groot verschil tussen het uitgangspunt “gelijke verzorging tenzij…” en de situatie “moeder verzorgt tenzij…”. Na bijna negen jaar is duidelijk dat er grote verschillen zijn in uitspraken omtrent verzorging van de kinderen na echtscheiding. Sommige rechters interpreteren de regeling inderdaad als gelijke verzorging tenzij en zijn zeer terughoudend met het toelaten van uitzonderingen en anderen zijn juist weer zeer behoudend als het op co-ouderschap aankomt en lijkt er weinig veranderd ten opzichte van de situatie van voor invoering van de wet. Een van de doelstellingen van de wetgever; om een overzichtelijke situatie te creëren waarbij de rechten en verplichtingen van de ouders duidelijk zijn, lijkt dan ook niet te zijn gehaald.

In 2010 heeft de Hoge Raad bovendien uitdrukkelijk van de hand gewezen dat het gelijkwaardig ouderschap verplicht tot een 50/50 verdeling van de tijd dat een kind bij een ouder doorbrengt. In de uitspraak van 21 mei 2012 (LJN: BL7407) speelde het volgende. Vader en moeder waren uit elkaar gegaan en moeder was bij haar ouders ingetrokken aan de andere kant van het land. Partijen werden het niet eens over een omgangsregeling en feitelijk woonde het kind dan ook al twee jaar in een nieuwe omgeving. De vader beargumenteerde dat het kind recht had op gelijkwaardig ouderschap en dus op gelijke verzorging door beide ouders. De moeder had dit bewust tegengewerkt door zo ver weg te gaan wonen en de vader eiste dan ook dat het kind weer bij hem in de oude woonplaats zou worden ingeschreven. Zowel de rechtbank als het gerechtshof in hoger beroep hadden echter besloten dat het in het belang van het kind was dat deze in een hem vertrouwde omgeving bleef bij moeder en stelde een omgangsregeling vast van eenmaal een weekend per twee weken met vader. De Hoge Raad liet deze beslissing in stand:

“Het hof heeft immers de ene ouder niet meer of minder gelijkwaardig geacht dan de ander met betrekking tot hun verzorging- en opvoedingstaken of over het hoofd gezien dat ouderlijk gezag mede omvat de verplichting om de ontwikkeling van de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen, maar bij zijn (…) beslissing bij afweging van de betrokken belangen van de vader, die van de moeder en die van het kind het belang van [de zoon] het zwaarst te laten wegen. Daarbij heeft het hof kunnen betrekken dat het jonge kind sedert de verhuizing zijn woonomgeving en schoolsituatie in [Plaats B] heeft en dat het belang heeft bij stabiliteit.”

Deze uitspraak zal velen wrang in de oren klinken. Nog wranger is de tendens die in de rechtspraak te bekennen is om een verzoek op basis van co-ouderschap bijna automatisch af te wijzen als de communicatie tussen de ouders slecht is of de indruk bestaat dat deze problemen geeft. De achterliggende gedachte is dat gelijke verzorging noodzaakt tot meer communicatie tussen de ouders over de opvoeding en over de kosten van de kinderen. Deze argumentatie overtuigt echter niet, zeker wanneer het de rechter vrij staat om een gelijkwaardige omgang te bepalen en om een ouder alimentatie op te leggen, zodat één ouder de verantwoordelijkheid krijgt voor de externe kosten van het kind. De ouders voldoen dan verder ieder de eigen kosten voor het verblijf van het kind bij hen. Bij co-ouderschap zijn er vaak juist minder wisselmomenten voor het kind dan bij een ‘gewone’ omgangsregeling zodat de kinderen ook in dat opzicht stabiliteit wordt geboden.

Dat het ook anders kan, bewijst een recente uitspraak van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (LJN: BV6414). De rechtbank had bepaald dat het kind in kwestie iedere twee weken een weekend en iedere woensdag bij vader zou verblijven. De vader wenste echter een regeling waarbij het kind week om week af bij hem was op basis van co-ouderschap. De ouders woonden dicht bij elkaar (in dezelfde straat) en vader was in staat om thuis te werken als het kind bij hem verbleef. Ondanks dat de oude omgangsregeling reeds 2,5 jaar gold, overwoog het gerechtshof als volgt:

“In dit geval acht het hof een 50%-50% verdeling wel aangewezen, nu noch uit de gedingstukken, noch uit het behandelde ter zitting is gebleken van enige contra indicatie aan de zijde van de zoon of de vader die aan een co-ouderschapsregeling in de weg staat.
De stelling van moeder dat er slechts bij één opvoedingsklimaat (bij de moeder) het zwaartepunt dient te worden gelegd en met de andere ouder (de vader) een omgangsregeling moet komen volgt het hof in dit geval niet. (…) Het feit dat verbale communicatie tussen partijen thans niet optimaal is, doet hieraan niet af. Gebleken is dat de ouders wel  communiceren per e-mail en bij de overdracht-momenten.”

Co-ouderschap werd dus in dit geval toegewezen en er wordt ook praktisch gekeken naar andere mogelijkheden voor communicatie tussen de ouders. Helaas zijn niet alle rechters zo kordaat.

Bron: http://veldlaw.nl/nl/rechtsgebieden/familie/co-ouderschap-en-gelijkwaardig-ouderschap

Aanvulling

Uit ons contact met de rechtspraak in het najaar van 2017 is inderdaad duidelijk geworden dat het bovenstaande klopt. De verantwoordelijkheid voor de invulling van de wet, het z.g. maatwerk is neergelegd bij de rechters. In de wet zelf is specifiek geen invulling van gelijkwaardig ouderschap vastgelegd. Het ontbreken van dit wettelijke kader echter, heeft bij de rechtspraak tot grote problemen geleid. Dat is gebleken uit de beslissing van de Hoge Raad door een hoofdverblijf een klemcriterium te creëren; en zoals hierboven al aangegeven en het standaard afwijzen van een 50/50 verdeling. Ook worden kinderen gehoord in een voor hen onveilige situatie. Maatregelen genomen door de rechtspraak; niet door de wetgever! gerechtelijke politiek!

Daarnaast is het civiel recht niet geschikt om te handhaven, dat is feitelijk alleen mogelijk via het strafrecht. Een vonnis uitgesproken binnen het civiel- familierecht geeft de burger dus weinig tot geen handvatten. Ook wordt er niet onder ede gehoord, zijn de zittingen zijn niet openbaar en worden de vonnissen worden nauwelijks gepubliceerd. Het maatwerk maakt het mogelijk voor elke rechter hier zijn/haar eigen interpretatie aan te geven; waar dan ook gelijk de crux van het probleem zit.

Verder loopt de Nederlandse burger momenteel tegen de volgende problemen binnen het rechtssysteem aan:

• Rechters rouleren elke 3 jaar; opgebouwde binnen het familierecht kennis valt dus weg;
• Rechters hoeven geen affiniteit met jeugd te hebben;
• Rechters worden niet voldoende bijgeschoold; tot op heden hebben zij geen kennis van ouderverstoting;
• Binnen het civiel recht wordt niet gehandhaafd, vonnissen zijn dus niets waard;
• Het huidige toernooi model – procedure op tegenspraak – werkt escalatie in de hand;
• Rechter roept ouder niet ter verantwoording n.a.v. vorige uitspraak;

Boven alles; uitspraken zijn niet openbaar, terwijl dat wel in de beschikking staat. Waarom niet? Er zijn geen excuses voor en toch gebeurt het niet. Rechters kunnen zo straffeloos ongehinderd strepen door hele levens halen. Ze hebben min of meer vrij spel; daarnaast durft een rechter geen verantwoording te nemen: liever 10 onschuldige ouders verwijderd, dan dat er 1 schuldige ouder door de mazen van de wet glipt.

Het huidige uitgangspunt van de rechtspraak is dat In den beginne beide ouders fout zijn, hadden ze zich maar niet tot een rechter moeten wenden. De mogelijkheid tot het opstapeling van procedures leidt tot een uitputtingsslag; uiteindelijk zal 1 ouder afhaken en zo niet dan beslist te rechter het wel d.m.v. het klemcriterium, vormgegeven zoals onderstaand:

• rust, zo lang ouders (meervoud/beiden) strijden is het beter dat er geen omgang is, daar dat als onrustig voor de zorg ouder wordt ervaren en dat is niet goed voor het kind: zie hier de beloning voor de verstotende ouder. Die voert eenzijdig de strijd op, roept ‘ onrust/help!’ En de goedwillende ouder trekt aan het kortste eind;
• Lotsverbondenheid : wederom beloning voor de verstotende ouder; het kind maar lang genoeg weghouden van de andere ouder. Dan roept de rechter dat het kind het nu zo gewend is, dat het kind de stief ouder als ouder ervaart, dat het kind die andere ouder toch niet kent, dat er dus geen lotsverbondenheid is en dat de uitwonende ouder dus geen omgang krijgt;
• Communicatie; weer wordt verstotende ouder beloond. Deze frustreert de communicatie, maar rechter legt de waarheid in het midden en gaat mee in advies raad. Niet communiceren brengt onrust/onduidelijkheid bij kind, derhalve geen omgang, eerst moeten beiden ouders leren met elkaar te communiceren. Kansloos, daar dit vaak 1 van de redenen is om uit elkaar te gaan. Wat toen niet goed ging, moet na de scheiding wel lukken? Oplossing is parallel ouderschap, maar dat is een brug te ver voor rechters.
• Bovenstaande kreten verzonnen door rechters n.a.v. het maatwerk dat zij dienen te leveren.

Voorbeeld: opgeheven vaderschap, 5 rechters rechtbank Breda faciliteren ouderverstoting door wet te negeren, maar zich te bedienen van het klemcriterium: http://bit.ly/2o7LEzA

Conclusie

• Onduidelijkheid in de wet zorgt voor grote problemen;
• Rechters durven geen verantwoording te nemen voor het door hun geleverde maatwerk;
• De huidige richtlijn op gebied van scheiding van het NJI; rust is belangrijker dan contact met beide ouders is op NIETS gebaseerd; dit is absoluut onacceptabel;

Het rapport scheiden zonder schade heeft een heel groot deel van de bovenstaande problematiek vastgesteld en adviseert het uitwerken van een alternatieve procedure voor de rechter.

Elementen van deze – nog verder te ontwikkelen – alternatieve procedure zijn:

• De procedure bij de rechter verloopt via een neutrale gezinsvertegenwoordiger.
• Dit kan een gezinsadvocaat of -mediator zijn, maar ook andere personen die over nader te 
omschrijven deskundigheden beschikken.
• In plaats van verzoek en verweer komt er één gezamenlijk processtuk, dat door de gezins- 
vertegenwoordiger met eventuele open punten aan de rechter wordt voorgelegd.
• De procedure bij de rechter wordt gericht op afspraken en zoveel mogelijk met partijen afgestemde beslissingen.
• De rechter kan worden ingeschakeld door de gezinsvertegenwoordiger, voor een snelle beslissing als dat nodig is, of op het moment dat een partij behoefte heeft aan een oplossing/ afronding/ordemaatregel.
• In moeilijke gevallen kan de rechter eerder als een soort toezichthouder in het proces komen.
• De rechter is opgeleid voor het stimuleren van ouders om te komen tot compromissen die voor ieder werkbaar zijn. Het gaat om het vinden van een dialogische ruimte, binnen de randvoorwaarden van de beginselen van due process, rechtsgelijkheid en rechtszekerheid.
• De rechter wordt daartoe bijgestaan door een gedragswetenschapper.
• De rechter heeft de tijd en ruimte om een scheiding in goede banen te leiden.
• Belangen van het kind worden gehoord, onder- zocht, onderkend en staan centraal.

Advies van Herken Ouderverstoting

Zolang deze alternatieve procedure nog niet toegepast wordt, adviseren wij iedereen die te maken krijgt met een problematische echtscheiding zoveel mogelijk GEEN gebruik te maken van het huidige rechtssysteem. Het werkt escalerend, en levert je uiteindelijke niets op. Zorg voor een minimale omgangsregeling met jouw kind en verdiep je in het hoe en wat van ouderverstoting; zie hiervoor de informatie op deze website.

Mocht je onverhoopt meegetrokken worden in procedures opgestart door de ex-partner, maak dan minimaal tot GEEN gebruik van een advocaat en stel je eigen pleitnota op. Een voorbeeld hiervan volgt binnenkort op de website.